助企纾困措施 民营企业常见法律风险提示（11）

民营企业是国民经济的重要组成部分，是市场经济活动的重要参与者。改革开放以来，民营企业在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用，是推动经济社会发展的重要力量，促进民营企业健康有序发展对于整个社会经济发展具有重要意义。我院总结了民营企业在生产经营过程中应当注意的常见法律风险问题，以帮助民营企业有效防控法律风险。

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企业劳动用工方面的法律风险提示

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须订立书面劳动合同。

劳动合同为要式合同，用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

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有权约定劳动者的保密义务和竞业限制。

针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位有权在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但应注意竞业限制期限不得超过二年，同时在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿，否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。同时，当约定违约金数额畸高于经济补偿的金额时，劳动者有权要求调低竞业限制违约金。

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享有法定的劳动合同单方解除权。

对于在试用期内被证明不符合录用条件的，严重违反用人单位的规章制度的，严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的，同时与其他用人单位建立劳动关系、对完成本单位的工作任务造成严重影响或经用人单位提出拒不改正等情形的劳动者，用人单位可以解除劳动合同。但程度应为“严重”“重大”，而非一般程度的过错和损失，建议用人单位在其规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出较为明确和量化的规定，注意保留职工严重违纪、造成重大损害、严重影响的事实依据，以便发生争议时作为证据提交。

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用人单位经济性裁员的程序性要求。

企业发生《企业破产法》规定的重整、生产经营发生严重困难等情形时，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

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须为劳动者缴纳社会保险费。

未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应按照劳动者在企业的工作年限和劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准向劳动者支付经济补偿金。用人单位不依法为劳动者办理社保手续或不依法缴纳社会保险的，社保管理部门有权征缴社会保险费用；用人单位未为劳动者办理社会保险手续，社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应赔偿劳动者损失。即使与劳动者签订免缴社保的协议，仍不能当然免除用人单位的法定义务，用人单位应依法履行劳动合同以避免更高的成本。

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须在职工工伤发生或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内申报工伤。

符合标准的治疗费用，从工伤保险基金支付；如果用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请，在此期间发生的符合规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。

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不履行后合同义务仍负有赔偿责任。

劳动关系解除后，用人单位应在规定期限内将失业人员的名单、档案提交社会保险经办机构，因用人单位原因致使劳动者不能享有失业保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。

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企业涉诉后几类特殊案件的法律风险提示

（一）商事仲裁案件中的法律风险点

仲裁是解决民事争议的一种方式，是指当事人根据订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。企业在仲裁过程中要注意以下问题：

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仲裁实行一裁终局制度。

当事人选择以仲裁方式解决纠纷的，仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

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人民法院仅对符合法定条件的仲裁裁决裁定撤销或不予执行。

当事人对仲裁裁决不服的，仅能通过向人民法院申请撤销仲裁裁决或在执行程序中申请不予执行仲裁裁决的方式救济权利。根据《**************仲裁法》第五十八条和《**************民事诉讼法》第二百三十七条规定，当事人有证据证实仲裁裁决有下列情形之一的，人民法院可以裁定撤销或不予执行：

（1）没有仲裁协议的；

（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（4）裁决所根据的证据是伪造的；

（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；

（7）人民法院认定裁决违背社会公共利益的。

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申请仲裁必须要有仲裁协议。

当事人达成仲裁协议是申请仲裁的前提条件，如果合同没有约定通过仲裁程序解决纠纷，双方当事人也没有另外达成仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。

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当事人达成仲裁协议却向法院起诉的处理。

当事人达成仲裁协议或有仲裁条款的合同，但在发生纠纷后，一方选择向人民法院起诉。此种情况下，存在法院不受理或受理后驳回起诉的风险。作为被诉方，如不想通过法院解决纠纷，可以在首次开庭前提交仲裁协议，请求人民法院驳回起诉。被诉方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院可以继续审理。

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避免仲裁协议无效的情形。

企业在确定通过仲裁解决纠纷前，应了解可以通过仲裁解决纠纷的范围，约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效。同时，企业应注意不能与无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议；仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。仲裁协议无效的，可能导致当事人之间的纠纷无法以仲裁的方式处理。

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仲裁协议尽量约定三名仲裁员组庭。

仲裁庭在裁决案件时可以由三名仲裁员组成仲裁庭，也可以由一名仲裁员组成仲裁庭。如果当事人对仲裁庭的组成方式没有约定，则由仲裁委员会主任指定。为最大程度避免或减少独任仲裁可能出现的失误，当事人在仲裁协议中应主动选择由三名仲裁员组成仲裁庭审理。

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避免将不属于仲裁范围的事项列入仲裁请求。

仲裁协议通常把仲裁范围界定为因本合同引起的或者与本合同有关的争议，当事人在提起仲裁时一定要对仲裁请求是否在仲裁范围内仔细评估。若把不属于仲裁范围的事项列入仲裁请求，不仅增加仲裁成本，即便仲裁庭对该仲裁请求进行审理并作出对己有利的裁决，企业还将面临仲裁裁决被法院撤销或者不予执行的风险。

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仲裁裁决的执行。

仲裁裁决作出后，除非当事人有证据证实仲裁裁决符合应当撤销或不予执行的情形，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

关注中国民营经济发展：本文由，中国著名经济学家（研究中国民营经济40年）、浙商投资研究会会长、西湖书院董事长、创始会长周德文，特别推荐！